一旦将法典置于法治的中心地位,那么法典具备了作为法治重要标志的核心条件。
(27)多元社会层面的共建共享,参见马长山:《法治中国建设的共建共享路径与策略》,载《中国法学》2016年第6期。(41) 功能分化原则有其双重内涵,意味着每个功能系统都既完成自我构造,以从全社会中分出,相对于其他功能系统自主运行。
企业的出厂检验和监管部门下属机构的检验检测均告无效,消费者个人的维权行动却举步维艰,甚至因难以掌握行动界限,构成敲诈勒索或寻衅滋事。如果说在俗成社会,只要保证形式上的平等对待,法律就能够被人们接受。但他显然认为,除了英国的特例之外,一般而言,具备高度可预期性的形式理性法最适应资本主义发展的需要。(26)法律系统与经济系统的结构耦合,参见[德]尼可拉斯·鲁曼:《社会中的法》,李君韬译,台湾五南图书出版股份有限公司2009年版,第296-297页。这些治理问题席卷不同经济制度、政治体制、文化背景和意识形态的所有现代国家,不单纯是金钱至上、道德滑坡或者宗教衰落的恶果,也无法从治理能力不足、教育目标错位、法律信仰缺失或者国民性格缺陷得到充分解释。
(31)德国集体劳动法堪为范例:工会与雇主联合会之间的集体合同规则争议,主要依靠法治框架下的集体合同主体自治,国家权力保持中立。在市场失灵的情况下,施加披露义务和职业标准。可是查士丁尼编纂法典不是在罗马帝国的鼎盛时期,而是在日耳曼入侵后的衰落阶段。
可是对这一所谓思维规律的认识并不能简化,而需要全面理解,否则就会影响法治的进程。这就使得人们对法律安定性的追求与法律的意义流动产生矛盾。《查士丁尼法典》对后世的影响很大。从理论上看,理性化的法律体系具有逻辑一致性,能使运用者更方便地检索发现、更好地理解适用法律,从而为法治提供便捷的实现路径。
反法典化的主要理由为,法典是对社会发展的禁锢,不能与时俱进。但同时也不得不必须放弃变化多端的生活关系本身所要求的精确细致。
法典作为法律典范,是指法典不能朝令夕改,需要保持长期稳定。再法典化的目标之一就是促成法律自主的实现。对于法典,政治家看中的是塑造社会秩序的功能,而法学家多从立法技术的角度,着力建构概念清晰、规范科学、结构完整、层次分明、体系严密的法典。法治建设需要善法良法,更需要法律的贯彻实施。
此时不再把制定法视为法典,而是强调基于形式构造、组合方式及创设程序等方面的筹划,通过设置严格的条件限制,进而编纂涉及重要社会关系的法典。(56)同前注(13),高富平文。(25)为保障法律的稳定性、安全性、权威性,就需要制定逻辑一致的权威法律,即编纂作为典范的法典。大陆法系的法典受到了大量出现的单行法律和法规的替代、‘肢解和冲击,在某些法律领域法典化法律已经沦为补充单行法不足的地位。
陈金钊:《〈古代法〉中的法典运动》,载《史学月刊》1993年第6期。法律阐释要么限缩法律,要么扩张法律,甚至还有对法律的续造成分。
中国刑法的法典化是历史与现实的必然选择,具有重要的法律文化价值、比较法价值、社会价值、现代法治价值和规范价值。(64)出现这一要求的原因在于,在现代化和全球化浪潮中,西方法典化的法治思路依然受到我国刑法立法的推崇,是因为这种立法方式暗合了中国刑法立法的历史传统和现实需要。
后现代法学是玩世不恭的法学,只管解构而鲜有建构,因而遭遇传统法学或法治论者的严厉批评。(69)章志远:《中国特色行政法法典化的模式选择》,载《法学》2018年第9期。这既有国外相关先例可以借鉴,又具有一定的立法规模基础,应早日提上议事日程。(58)同前注(39),邢会强文。诸多反法典化的探究一般都会祭出萨维尼的反法典化主张。(41)同前注⑩,严存生文。
(71)同前注(22),孙鹏文。这不仅是因为法典不能排除单行法规的出现,而且是因为即使是已经实现法典化的法律,也会遭遇法律阐释的变更。
(22)法典编纂包含整理法律的方法论,通过法典化可以削除规范间的矛盾,并进一步明晰法律,使智力正常之人也可接近和理解法律,进而使法律更容易得到理解和执行。只有使用拟制思维才能把纷繁复杂的社会规范简约为法律。
法律拟制性牵涉到法律是什么的本体论问题,立法者对社会关系的表述需要拟制思维的使用。法治是建立在法律稳定性、安全性和权威性之上的治理模式,因此法典化须将法律的安全性、稳定性作为最重要的考量因素。
这致使在法典化之后,出现了解法典化现象。(68)张梓太:《论我国环境法法典化的基本路径与模式》,载《现代法学》2008年第4期。没有稳定性,法律安全性就会出现问题没有稳定性,法律安全性就会出现问题。
1.法典化可负载多种目的 在法学史上,不仅法学家将法典化作为完善法律的工具,而且政治家也使用法典化来表达政治诉求,进而将其作为实现政治目标的工具。社会不稳定,法律自然也会经常变化。
(71)然而,目前的法典化,究竟是在后现代基础上寻求新方法的努力,还是对现代法治的还原,可能是一个重要问题。笔者早年对法典非常关注,发表了《法典的意蕴》《法典的意义世界初论》《简析中国古代法典的疏简思想》《〈古代法〉中的法典运动》等论文。
即使已经法典化的法律也不能保持意义的固定。法典的意义是在理解中产生的。
法律一般性原理要求侧重于部门法的逻辑结构。(21)虽然法典旨在定义简约的规范体系,而不是建构理论体系,但法典化不可能回避法学理论。二是把精致的法律创制及表达方式称为法典化。进入专题: 法典化 反法典化 解法典化 再法典化 。
⑨《十二表法》瓦解了祭司对法律的垄断。陈金钊:《法典的意义世界初论》,载《河南大学学报(社会科学版)》1994年第6期。
我国反法律法典化主张多源自国外的法学著述。⑧同前注③,穗积陈重书,第8页。
在关注法典化的同时,也需要关心并开展至少另外两项工作:其一,法律解释,其二,判例创建。(65)同前注(23),童德华文。
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